“Persone autorizzate” e “Soggetti designati” nella protezione dei dati personali.

L’introduzione, nel novellato D. Lgs. 196/03, dell’art. 2-quaterdecies: Attribuzione di funzioni e compiti a soggetti designati integra il disposto di cui all’art. 29 del GDPR.
Dalla comparazione fra il Reg. UE 679/2016 ed il nuovo Codice Privacy si riscontrano, però, delle differenze che suggeriscono qualche chiarimento.

Art. 29/679: Trattamento sotto l’autorità del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento:
Il responsabile del trattamento, o chiunque agisca sotto la sua autorità o sotto quella del titolare del trattamento, che abbia accesso a dati personali non può trattare tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento, salvo che lo richieda il diritto dell’Unione o degli Stati membri.

Art. 2-quaterdecies/196: Attribuzione di funzioni e compiti a soggetti designati
Il titolare o il responsabile del trattamento possono prevedere, sotto la propria responsabilità e nell’ambito del proprio assetto organizzativo, che specifici compiti e funzioni connessi al trattamento di dati personali siano attribuiti a persone fisiche, espressamente designate, che operano sotto la loro autorità.
Il titolare o il responsabile del trattamento individuano le modalità più opportune per autorizzare al trattamento dei dati personali le persone che operano sotto la propria autorità diretta.

 Dal combinato disposto dei suddetti articoli emerge che:

  • all’art. 29 prevale l’elemento fondante delle istruzioni che devono essere fornite per poter trattare dati personali soprassedendo ad aspetti altrettanto fondamentali;
  • “chiunque” può essere, indifferentemente, una persona fisica o una persona giuridica quindi anche un soggetto diverso dal dipendente purché svolga le attività di trattamento sotto l’autorità del Titolare/Responsabile;
  • al contrario, nell’art. 2-quaterdecies, si parla specificatamente di persone fisiche;
  • il richiamo all’assetto organizzativo può riferirsi al coinvolgimento non solo di figure interne ma anche esterne all’insegna dell’adozione delle misure tecniche e organizzative adeguate per garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio; ciò coerentemente alla previsione dell’art. 29;
  • l’espressa designazione delle persone fisiche lascia ben intendere l’opportunità di una nomina scritta dei soggetti designati;
  • è data enfasi all’autorità del Titolare/Responsabile sotto la quale le persone autorizzate agiscono e i soggetti designati operano.

Il mio suggerimento è quindi quello di:

  • identificare i soggetti, interni ed esterni, che vengono autorizzati a trattare dati personali in virtù dei trattamenti a loro affidati;
  • identificare, per i soggetti interni, l’unità funzionale di appartenenza;
  • procedere ad una loro designazione scritta specificando i confini delle attività di trattamento autorizzate/affidate;
  • adottare misure di limitazione e contenimento dei margini di manovra dei suddetti soggetti;
  • fornire istruzioni puntuali e adhocratiche valutando differenti livelli di responsabilizzazione;
  • assicurarsi che tali istruzioni siano debitamente documentate.

Identificati i soggetti, occorre attivarsi con i dovuti crismi per la loro più appropriata definizione e organizzazione.

In questo senso, per esempio, il Contitolare, il Rappresentante ed il Responsabile del trattamento dei dati personali sono persone autorizzate, persone fisiche o giuridiche rientrando nell’accezione “chiunque” dell’art. 29. La loro disciplina, però, è specifica e riconducibile, rispettivamente, agli artt. 26, 27 e 28. Sono persone che possono, secondo esigenza, trovarsi inseriti o meno nell’organigramma aziendale.

Qualche esempio?

  • L’Organismo di Vigilanza è un Responsabile del trattamento (RTDP) a cui il Titolare ricorre dovendo effettuare per suo conto specifici trattamenti.
    Il Titolare è chiamato obbligatoriamente, per legge, a ricorrere all’OdV per lo svolgimento di trattamenti specifici, in adempimento al D. Lgs. 231/01.
    Trattamenti per i quali il Titolare determina finalità e mezzi pur rimanendo, in capo all’OdV, gli autonomi poteri di iniziativa e controllo, di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e del loro aggiornamento.
    È un Responsabile interno perché trattasi di un organismo dell’ente.
  • Il Collegio sindacale è, allo stesso modo, un Responsabile al quale il Titolare ricorre, anche in questo caso, per obbligo di legge. È però esterno, fuori dall’assetto organizzativo.
  • Lo studio di consulenza del lavoro è Responsabile esterno perché a lui ricorre il Titolare per il trattamento la gestione delle paghe dei propri dipendenti. Il Titolare, volendo, potrebbe gestire in proprio tali trattamenti ma preferisce concentrarsi sul proprio core business e ricorrere all’outsourcing.
  • il DPO, è persona autorizzata rivelandosi, secondo i chiarimenti del Garante, sia persona fisica sia persona giuridica. Il suo ruolo è però specificatamente disciplinato dagli artt. 37 a 39.

Focalizzando l’attenzione sulle singole funzioni del Titolare (Azienda, Studio professionale, Associazione, Ente, ecc.) lo sguardo è sicuramente rivolto alle persone fisiche, agli individui che, in virtù dei compiti svolti, sono riconducibili ai soggetti designati.

Vi si riscontrano le seguenti figure:

  • il Privacy manager, che chiamato ad adeguare l’organizzazione ai requisiti della normativa sulla protezione dei dati personali, è soggetto designato in staff al Direttore generale;
  • l’amministratore di sistema, che amministra i componenti del sistema ICT per soddisfare i requisiti del servizio, è soggetto designato;
  • il Direttore del personale, così come i suoi collaboratori che trattano dati personali, è soggetto designato
  • e così via.

Per quanto sopra risulta evidente, quindi, l’importanza di porre la dovuta attenzione nell’individuazione di tutti i soggetti, dentro e fuori l’Organizzazione (Titolare), in qualità di persone autorizzate ovvero di soggetti designati, e dare così evidenza delle modalità organizzative nella distribuzione di ruoli e responsabilità all’insegna del principio generale e fondante di ACCOUNTABILITY soddisfacendo una delle principali azioni da intraprendere qual è la progettazione dell’organigramma per la data protection.

Marcello Colaianni
Certified DPO e DP Auditor UNI 11697

Certified DP Auditor ISDP 10003:2018 Scheme
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor

Annunci

Titolare del trattamento, Titolare autonomo e Titolare indipendente. Chi più ne ha più ne metta.

Da quando è entrato in vigore il Regolamento UE 679/2016, il ricorso alla figura del Titolare autonomo è pressoché quotidiano per individuare le relazioni, e l’attribuzione delle relative responsabilità, di Tizio nei confronti di Caio.

Ho ripetutamente letto gli artt. 4, 9 e 10 del GDPR ed altre norme attinenti la protezione dei dati personali ma, ahimè, mi devo proprio arrendere; la definizione di questo fantomatico Titolare autonomo non riesco proprio a trovarla.

Mi chiedo, allora, come si possa attribuire a chicchessia un’etichetta, un’identità con l’aggravante di un carico di oneri, incombenze e responsabilità non meglio definite in assenza di una definizione chiara ed inequivocabile a cui fare riferimento.

La figura del Titolare autonomo viene messa in relazione con quella del Titolare del trattamento. Questi sì che è chiaramente identificato, all’art. 4, § 1, punto 7), come la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali. Così come sono chiaramente definite altre figure contemplate dal GDPR come quella del Rappresentante del Titolare (o del Responsabile), del Contitolare, del Responsabile del trattamento e del Responsabile della protezione dei dati e ancora dei Terzi, dei Destinatari e delle Persone autorizzate. Come si può constatare, non vi è traccia del Titolare autonomo.

La suddetta relazione, di per se stessa, già riconosce l’esistenza di rapporti fra 2 soggetti, il Titolare ed il Titolare autonomo (?), per i quali il secondo effettua, nei confronti del primo, uno o più trattamenti di dati personali. E se c’è questa relazione, come si può parlare di Titolare autonomo?

Facciamo un passo indietro. Chiunque, fatte le debite eccezioni, nello svolgimento della propria attività professionale, in presenza di trattamenti di dati personali di persone fisiche è, per definizione, Titolare del trattamento. Poi succede che fra i due soggetti nasce una relazione che, rivelandosi particolarmente significativa dal punto di vista del trattamento dei dati personali, pone in essere la necessità di una specifica nominalizzazione ed attribuzione di responsabilità in capo ai due soggetti.

Vi si riconoscono, quindi, i rapporti fra:

  • Titolare e Rappresentante che viene designato laddove il titolare del trattamento non è stabilito nell’Unione;
  • Titolare e Contitolare qualora, insieme, determinano congiuntamente le finalità e i mezzi del trattamento;
  • Titolare e Responsabile del trattamento a cui, il primo, ricorre per un trattamento che deve essere effettuato per suo conto;
  • Titolare e Responsabile della protezione dei dati in presenza dei presupposti per la sua designazione obbligatoria;
  • Titolare e Terzi con riferimento ai soggetti nominativamente richiamati;
  • Titolare e Destinatari ai quali si comunicano i dati personali e, infine,
  • Titolare e Persone autorizzate al trattamento dei dati personali sotto la propria autorità.

Non vi è relazione, fra soggetti, che non sia specificatamente definita. Non si può parlare, quindi, di Titolare autonomo perché autonomo non è colui che si rapporta con il Titolare, in presenza di una relazione. La relazione va riconosciuta e definita fra quelle sopra elencate in modo da dare certezza al principio di accountability con individuazione delle rispettive responsabilità.

Parlare di Titolare autonomo significherebbe, fra l’altro, disconoscere l’esistenza di una relazione.

Ho inteso, fra le righe, che non tutti i fornitori hanno motivo di essere identificati. Certo, coloro con i quali io, come Titolare ex art. 4, § 1 punto 7), ho rapporti significativi in termini di trattamento dei dati personali devo necessariamente identificarli come Contitolari o Responsabili del trattamento; non come Titolari autonomi. Perché autonomi rispetto a me Titolare se sussiste una relazione significativa?

Esemplificando. La società XY Spa é Titolare del trattamento. Questa, ai fini privacy, ha relazioni, ovvero rapporti significativi, con il Medico competente, l’Organismo di Vigilanza, il Collegio sindacale, i Revisori legali, ecc.
Non mi soffermo, in  questa sede, per stabilire o esprimere un parere sull’etichetta, sulla figura da attribuire a questo o quel soggetto che si rapporta con il Titolare, la società XY Spa. Resto nella semplice convinzione che questi soggetti non possono essere Titolari autonomi rispetto a XY Spa in presenza di una relazione … e nemmeno Titolari.

La loro esistenza, infatti, è strettamente collegata alla relazione imposta dalle differenti disposizioni di legge nei confronti del Titolare XY Spa.
Il medico competente, il Collegio sindacale, l’Organismo di Vigilanza, e così via, ci sono esclusivamente in funzione della relazione con il Titolare; non hanno una propria ed indipendente identità.

In presenza di siffatto legame faccio molta fatica a riconoscere una qualsiasi autonoma titolarità.

Inoltre, il § “10.” dell’art. 28/679/2016, recita: <<Fatti salvi gli articoli 82, 83 e 84, se un responsabile del trattamento viola il presente regolamento, determinando le finalità e i mezzi del trattamento, è considerato un titolare del trattamento in questione>>.

Il disposto normativo in discorso, pone in essere 2 possibili situazioni. La prima è quella per cui:

  1. assumo, come premessa, il fatto che già mi rivolgo ad un responsabile in quanto a lui ricorro per un trattamento, per mio conto, di dati personali. Dati:
    – di cui io, come Titolare, determino le finalità ed i mezzi di trattamento,
    – per il cui trattamento il Responsabile è tenuto all’osservanza dei requisiti ex art. 28;
  2. se il Responsabile viola il presente regolamento assumendo, a dispetto delle mie istruzioni documentate, una posizione di autodeterminazione delle finalità e dei mezzi di trattamento, allora, per il trattamento in questione, cioè per il trattamento per il quale l’ho designato, assume le responsabilità di Titolare alla stessa stregua per cui il Responsabile è Titolare dei propri trattamenti.

La seconda ipotesi è quella per cui il responsabile (fornitore) che si sottrae alla sottoscrizione della nomina da parte del Titolare (cliente) diventa, a sua volta, Titolare [ex art. 4, § 1 punto 7)] per il trattamento dei dati effettuato per conto del cliente.
Così è, per esempio, per i professionisti iscritti a Ordini e Collegi o per i consulenti informatici che, pur trattando a vario titolo i dati personali riconducibili al Titolare, si considerano dei Titolari autonomi (???).

Ne consegue, per quanto sopra, che anche qui siamo ben lontani dal poter parlare di Titolare autonomo.

Ah, un’altra cosa. Si badi bene che quando parlo di determinazione di finalità e mezzi di trattamento il contesto è quello della protezione dei dati personali senza riferimento alcuno alla libertà organizzativa del proprio lavoro da parte del professionista.

Marcello Colaianni
Certified DPO e DP Auditor UNI 11697

Certified DP Auditor ISDP 10003:2018 Scheme
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor

I Conflitti d’interesse del Responsabile della protezione dei dati (RPD/DPO)

Il presente articolo propone una chiave di lettura un po’ diversa e meno perentoria rispetto a quello dal titolo: <<DPO e Responsabile del trattamento: 2 facce della stessa medaglia?>> pubblicato il 28 dicembre 2018.
L’esigenza di soffermarsi su altre considerazioni è emersa dirompente alla luce delle esigenze manifestate a gran voce da diversi Titolari e Responsabili miei clienti e da situazioni che mi trovo, professionalmente, a constatare quasi quotidianamente.

Resta valido il ragionamento per il quale il Titolare (ed il Responsabile) si assicura che eventuali altri compiti e funzioni svolte dal DPO non diano adito a un conflitto di interessi.
Le linee guida dell’Articolo 29 Data Protection Working Party si sono già bene espresse sull’opportunità di evitare possibili situazioni di conflitto d’interesse, dentro l’organizzazione – riguardo a ruoli manageriali di vertice (amministratore delegato, responsabile operativo, responsabile finanziario, responsabile sanitario, direzione marketing, direzione risorse umane, responsabile IT), ma anche rispetto a posizioni gerarchicamente inferiori se queste ultime comportano la determinazione di finalità o mezzi del trattamento – e anche in ipotesi di nomina di un DPO esterno al quale si chieda di rappresentare il titolare o il responsabile in un giudizio che tocchi problematiche di protezione dei dati.
Qui, il DPO avvocato non può, evidentemente, rappresentare in giudizio il proprio Titolare.

Se con riferimento alla designazione interna l’orientamento è piuttosto chiaro, l’eventuale nomina esterna del DPO suggerisce di valutare ogni singolo caso per l’oggettivo, e soggettivo, rischio di porre in essere un conflitto d’interessi il che porta all’inevitabile conseguenza di soprassedere all’assunzione del ruolo in discorso.

Assunto che il conflitto di interessi è quella condizione giuridica che si verifica quando viene affidata un’alta responsabilità decisionale a un soggetto che ha interessi personali o professionali in contrasto con l’imparzialità richiesta da tale responsabilità, che può venire meno a causa degli interessi in causa, l’analisi del singolo caso può, nel rispetto dei requisiti di legge, portare ad alcune considerazioni piuttosto interessanti.

Per esempio: il consulente in materia di sicurezza sul lavoro, indubbiamente, effettua trattamenti di dati personali. Per questi motivi viene nominato Responsabile esterno per i dati del Titolare trattati specificatamente in ottemperanza all’oggetto del relativo contratto di consulenza.
È anche vero che nel contratto di nomina del consulente a RTDP, è il Titolare che impartisce istruzioni scritte sulle condizioni e modalità di trattamento dei propri dati nell’espletamento della consulenza; ciò conformemente al dettato ex art. 28/679/2016.
Non è il Consulente ad avere un ruolo che comporti la definizione delle finalità o modalità del trattamento di dati personali.

La domanda da porsi, a questo punto è: <<qual è il conflitto d’interessi che si pone, per la protezione dei dati personali, laddove il consulente in materia di sicurezza sul lavoro venga designato DPO?>> Naturalmente in presenza delle qualità professionali, in particolare della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all’articolo 39.

Ricordiamo ancora che il responsabile della protezione dei dati può svolgere altri compiti e funzioni … e, per le riflessioni che seguono, non si può affermare, tout court, che il controllore controlli il controllato.
Allo stesso modo non vi è alcun divieto, nel regolamento, a che un Responsabile possa ricoprire il ruolo di DPO.

Ogni situazione va analizzata caso per caso.
La raccomandazione delle linee guida dell’Articolo 29 DPWP di adottare procedure per:

  • individuare le qualifiche e funzioni che sarebbero incompatibili con quella di RPD;
  • redigere regole interne a tale scopo onde evitare conflitti di interessi;
  • prevedere un’illustrazione più articolata dei casi di conflitto di interessi;
  • dichiarare che il RPD non versa in alcuna situazione di conflitto di interessi con riguardo alle funzioni di RPD, al fine di sensibilizzare rispetto al requisito in questione;
  • prevedere specifiche garanzie nelle regole interne e fare in modo che nel segnalare la disponibilità di una posizione lavorativa quale RPD ovvero nel redigere il contratto di servizi si utilizzino formulazioni sufficientemente precise e dettagliate così da prevenire conflitti di interessi

è sicuramente utile nel dare enfasi ed evidenza dell’assenza di (rischi di) conflitti d’interesse come nell’esemplificazione considerata.

Il DPO, come sopra nominato, è vero, ha interessi professionali presso il Titolare; è infatti consulente per la sicurezza sul lavoro. Ma l’imparzialità richiesta al DPO può in qualche modo essere compromessa dal fatto che questi sia un Responsabile? Dal fatto che sia un consulente, non in materia di protezione dei dati personali ma di sicurezza sul lavoro?
Alla lettera “h)”, § 3 dell’art. 28/679/2016 è scritto che il Responsabile deve (…) consentire e contribuire alle attività di revisione, comprese le ispezioni, realizzate dal titolare del trattamento o da un altro soggetto da questi incaricato.
Bene. Sarà direttamente il Titolare, o altro soggetto da questi incaricato, che si assicurerà circa il rispetto degli obblighi previsti da parte del consulente.
Non sarà certo coinvolto il DPO/Consulente a controllare se stesso quanto, piuttosto, un organismo indipendente di terza parte che potrà esprimersi circa l’appropriatezza dei comportamenti assunti dal consulente sia in qualità di Responsabile sia in quella di DPO.

La suddetta esemplificazione lascia quindi ben intendere che non si può generalizzare e lasciare insoddisfatte aprioristicamente esigenze organizzative che, in realtà, si rivelano non solo appropriate ma persino opportune.

Con ben in mente la suddetta definizione di conflitto d’interessi, questo si pone, ragionevolmente, se:

  1. il nostro Responsabile fosse consulente in materia di protezione di dati personali e non di sicurezza sul lavoro. Come potrebbe il DPO controllare l’operato del Titolare quando questi agisce assecondando le sue stesse indicazioni?
  2. il Titolare è assistito dallo studio legale (o dalla società di consulenza), in sede di applicazione ed osservanza dei requisiti della normativa privacy e ad assumere il ruolo di DPO è uno degli avvocati o altri soggetti (ovvero un dipendente della società) che ivi lavorano. Con quale autorevolezza ed imparzialità il DPO si relaziona con il Titolare per dirgli cosa va o non va nel modello di adeguamento al GDPR predisposto dallo stesso studio legale (società di consulenza) con cui e/o per cui lavora?
  3. il consulente informatico che assiste il Titolare per gli aspetti ICT, latu sensu, fosse designato DPO. Questi può oggettivamente ritenersi del tutto “estraneo” al trattamento dei dati personali ed in condizioni, quindi, di garantire l’imparzialità e l’indipendenza che è richiesta al Responsabile per la protezione dei dati? Secondo me, no.

Nei tre casi considerati, a titolo esemplificativo, sia il consulente privacy che quello informatico così come lo studio legale vanno nominati Responsabili esterni del trattamento ex art. 28/679/2016 in quanto ad essi il Titolare ricorre per trattamenti effettuati per suo conto, ma a determinare il conflitto d’interessi non è la nomina a Responsabili bensì il tipo di attività che sottende la relazione con il Titolare.

Il ragionamento da fare è un po’ quello per la composizione dell’Organismo di Vigilanza (OdV).
Il Responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) piuttosto che il consulente del sistema di gestione ambientale e persino i sindaci nelle società di capitale, a dispetto del disposto ex art. 6/231/2001 c. 4-bis, non possono – de facto – far parte dell’OdV in presenza di conflitto d’interessi in quanto:

  • l’RSPP, membro dell’OdV, si ritroverebbe a controllare il proprio operato con riferimento all’osservanza della normativa sulla sicurezza sul lavoro la cui materia è contemplata fra i rischi reato 231;
  • il consulente ambientale, allo stesso modo, si ritroverebbe a verificare l’appropriatezza dei consigli formulati all’Organizzazione, in conformità al D. Lgs. 152/2006 e smi ed alla UNI EN ISO 14001;
  • il sindaco, infine, quale membro dell’organismo si ritroverebbe a controllare aspetti strettamente connessi alla propria attività oggetto, a loro volta, delle verifiche dell’OdV.

Né può essere membro dell’Organismo il DPO, o il consulente privacy. Come potrebbe, questi, controllare la correttezza delle azioni intraprese dovendo verificare eventuali rischi reato riguardanti i Delitti informatici ed il trattamento illecito di dati?

Ecco, queste situazioni sono del tutto assimilabili a quelle più sopra riportate; situazioni nelle quali la figura di controllore e controllato pongono sì, in essere, un evidente conflitto d’interessi.

Marcello Colaianni
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor
Certified DPO  e DP Auditor UNI 11697
Certified DP Auditor ISDP 10003:2018 Scheme

 

 

DPO e RESPONSABILE del trattamento: 2 facce della stessa medaglia?

Ad oltre 2 anni dall’entrata in vigore del GDPR, restano di estrema attualità le riflessioni con cui, in adempimento ai requisiti ex art. 37, § 1, lett. a), b) e c), viene designato il Responsabile della Protezione dei Dati (RPD) ovvero il DPO.

Il Regolamento è perentorio ed individua il DPO in colui che:

  1. ha idonee qualità professionali,
  2. ha la conoscenza specialistica della normativa
  3. ha la conoscenza specialistica delle prassi in materia di protezione dei dati,
  4. ha la capacità di assolvere i compiti di cui all’articolo 39
  5. può svolgere altri compiti e funzioni purché questi non diano adito a conflitti d’interessi del che è garante il Titolare/Responsabile del trattamento

il che non dovrebbe lasciare dubbi a riguardo.

Tuttavia, qualunque sia il motivo, a prevalere è la volontà di concentrare ruoli e funzioni in capo al minor numero possibile di persone supportati, oltre ogni ragionevolezza, della possibilità di svolgimento di altri compiti e funzioni a dispetto di eventuali conflitti d’interesse.
Ecco allora che troviamo il consulente, il giurista, l’esperto informatico o il risk manager avocare a sé sia il ruolo di Responsabile esterno del trattamento, in quanto gestore del trattamento dei dati del Titolare, sia, all’occorrenza, quello del DPO.

Le linee guida del EDPB forniscono chiare indicazioni raccomandando di evitare che il DPO designato ricopra ruoli di vertice (es. amministratore delegato, responsabile operativo, responsabile finanziario, responsabile sanitario, responsabile marketing, responsabile IT, direzione risorse umane) o posizioni gerarchicamente inferiori se quest’ultime comportano la determinazione di finalità o mezzi di trattamento. Qui, tuttavia, la fattispecie contrasta comunque con la previsione della designazione del DPO da parte del vertice del Titolare nonché dei presupposti di autonomia ed indipendenza.
In ipotesi di ricorso all’esterno del DPO il conflitto di interessi può poi manifestarsi laddove questi si ritrovi a ricoprire il ruolo di Responsabile o Con-titolare in qualità di, per esempio, RSPP, membro dell’OdV o dell’OdV monocratico, membro del Collegio sindacale, ecc.

Dati questi presupposti, l’orientamento sembra essere quello di evitare la designazione del DPO in capo a soggetti, interni o esterni, che in virtù delle funzioni già ricoperte trattano, a vario titolo, dati personali del Titolare.

MA le linee guida non sono fonti del diritto!

Quindi, è sufficiente che il Titolare/Responsabile afferma che non vi è conflitto d’interessi fra i compiti del DPO e gli altri compiti e funzioni?
No, occorre anche dimostrarlo in maniera inequivocabile!

Esiste un punto molto chiaro nel Regolamento che palesa l’esistenza di un conflitto d’interessi fra i 2 ruoli. Alla lettera h) dell’art. 28 che prescrive che il Responsabile del trattamento mette a disposizione del titolare del trattamento tutte le informazioni necessarie per dimostrare il rispetto degli obblighi di cui al presente articolo e consenta e contribuisca alle attività di revisione, comprese le ispezioni, realizzati dal titolare del trattamento o da un altro soggetto da questi incaricato evidenziando l’impossibilità che controllore e controllato siano la stessa persona.
Insomma, c’è chi fa e c’è chi controlla!

È presto fatto: per le ispezioni al Responsabile/DPO si ricorre a un auditor interno o, meglio, ad un’organizzazione indipendente esterna evitando così che il Responsabile/DPO possa trovarsi contemporaneamente nella duplice posizione di controllore (come DPO) e di controllato (come Responsabile del trattamento).
Bah, mi sembra un comportamento elusivo e fine a se stesso.

Mi trovo costretto a perorare la mia causa: <<Responsabile e DPO sono funzioni in conflitto d’interessi!>>. Perché, fra l’altro:

  • sono normativamente inquadrati come soggetti fra loro in antitesi;
  • il Responsabile mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate in modo tale che il trattamento soddisfi i requisiti del regolamento e garantisca la tutela dei diritti dell’interessato;
  • il DPO sorveglia a che siano soddisfatti i requisiti del regolamento e messe in atto le azioni necessarie volte a tutelare i diritti dell’interessato;
  • il Responsabile tratta i dati personali soltanto su istruzione documentata del titolare del trattamento;
  • il DPO svolge i suoi compiti in assoluta assenza di istruzioni, in piena autonomia ed indipendenza.

A porre la dovuta attenzione, da parte del Titolare, circa la più idonea ed appropriata applicazione dei requisiti del GDPR è l’art. 24, 1° paragrafo che contempla, per il Titolare, la messa in atto di misure tecniche e organizzative adeguate per garantire, ed essere in grado di dimostrare, che il trattamento è effettuato conformemente al regolamento tenuto conto (…) dei rischi aventi probabilità e gravità diverse per i diritti e le libertà delle persone fisiche.

Fra le misure tecniche e organizzative da considerare, fin dalla progettazione, c’è quindi l’elaborazione di un chiaro organigramma per la data protection, l’individuazione dei singoli ruoli e responsabilità, all’insegna del principio di accountability su cui si basa l’intero regolamento, nonché dei compiti e funzioni che possono avere diversi livelli di probabilità, di essere fra loro in conflitto, ed altrettanti livelli di gravità ovvero di entità del danno che ne può conseguire.
Un’analisi superficiale delle condizioni di conflitto di interesse potrebbe determinare, in capo al Titolare/Responsabile, una culpa in eligendo con il rischio di disconoscimento del DPO e l’irrogazione di sanzioni pecuniarie per la sua conseguente mancata designazione.

Tutto ciò premesso, qualunque sia il risultato della valutazione di questa fattispecie di rischio, è evidente quanto sia utile, opportuno e doveroso tenere, da subito, separati i compiti e le aree di responsabilità in conflitto fra loro per ridurre al minimo le possibilità di trattamento illecito/irregolare degli asset dell’organizzazione quali sono i dati personali.

Marcello Colaianni
Certified DPO UNI11697
Certified DP Auditor ISDP10003 Scheme
Valutatore Privacy Certificato UNI11697

 

D. Lgs. 8 giugno 2001 n° 231 e smi: Art. 6 comma 4bis-seconda parte

Continua

 

2) COMITATO PER IL CONTROLLO SULLA GESTIONE
     COMITATO PER IL CONTROLLO INTERNO

In questo caso il rischio di conflitto d’interessi si insinua con maggiore evidenza perché le attività di controllore e controllato fanno capo allo stesso organo interno. Il suddetto Comitato é un’estrapolazione del Consiglio di Amministrazione (CdA) con propri e specifici compiti dettati anche dall’art 2409-octiesdecies c.c. ed é impensabile che, diversamente dal CdA, possa esimersi dal suddetto controllo.
Allo stesso modo, come già sopra evidenziato, viene meno la costituzione dell’OdV come organismo dell’ente (e non di una sola sua parte).
Anche in questo caso, si confermano i dubbi sui minori oneri amministrativi per le imprese. Tuttavia, a destare maggiori perplessità é la sovrapposizione di quanto alla previsione del comma 4 dell’art. 6/231/01 e smi: <<Negli enti di piccole dimensioni i compiti dell’OdV possono esere svolti direttamente dall’organo dirigente>>, sebbene la fattispecie considerata si riferisca agli amministratori non esecutivi ed indipendenti.

Il suo ruolo, piuttosto, assume grande rilevanza ponendosi come interlocutore aziendale di riferimento ad una molteplicità di stakeholder assumendosi la paternità, a buon diritto:

  • dell’attuazione di un Sistema di Controllo Interno (SCI) a 360° che si sviluppi nella Corporate Governance estendendosi alla Compliance 231 fino alla Corporate Social Responsibility, avvalendosi di risorse interne (per es.: la figura dell’Internal Auditor, il Responsabile dell‘Ufficio legale o l’HR Manager) ed esterne (per es.: il Consulente per la Sicurezza sul lavoro);
  • della vigilanza sullo stesso SCI, sia direttamente sia con il ricorso di Consulenti esterni.

 

3) COMITATO DI SORVEGLIANZA

A riguardo, possono indicativamente valere le stesse considerazioni esposte per il Comitato di Controllo Interno; si ricorda semplicemente che il sistema di governance a cui si fa qui riferimento é quello dualistico.

C O N C L U S I O N I

Dalle suddette riflessioni, valgono le seguenti considerazioni con la premessa che sto esemplificando facendo riferimento ad un OdV plurisoggettivo di 3 membri:

 

  • Innanzitutto, é tanto banale quanto vero, una soluzione univoca ed universale non esiste;
  • Ogni ente – in base alla propria struttura, dimensionale ed organizzativa, nonché alla mappa delle aree a rischio-reato 231 e processi “sensibili” cui é soggetto e considerando i debiti aggiornamenti – valuterà quella che per lui é la più appropriata composizione del proprio Organismo di Vigilanza;
  • Nella realtà, di fatto e a dispetto delle varie e variegate prese di posizione su conflitto d’interessi, autonomia e indipendenza, vi sono OdV che fra i propri membri prevedono figure, per così dire, sconsigliate; vi si trovano infatti Amministratori indipendenti, Compliance Officier, Responsabili amministrativi o HR Manager, RSPP, Sindaci, ecc..

C’é l’imbarazzo della scelta.

Al di là delle differenti competenze, esso può essere costituito da:
• un membro esterno e due interni,
• un membro interno e due esterni,
• tre membri esterni o tre membri interni.
Le suddette ipotesi lasciano spazio all’opportunità di avere personale interno al fine di agevolare e condividere in seno all’OdV, le conoscenze dell’ente, piuttosto che professionisti esterni senza cariche né incarichi professionali con l’ente.
Se nell’OdV c’é almeno un componente dell’azienda, alla facilità di comunicazione circa la conoscenza dell’ente si contrappone il rischio di conflitto d’interessi. Mi si dirà che autonomia e indipendenza devono fare riferimento all’Organismo nel suo complesso e non in capo ai singoli componenti. E’ vero, ma il soggetto interessato dovrà necessariamente astenersi dalle votazioni riguardanti l’operato per le materie che gli sono state assegnate lasciando che ad esprimersene, presupposti permettendo, siano gli altri membri.

Mi chiedo allora: dò una buona immagine presentandomi con delle deroghe/eccezioni? Quale potrebbe essere la reazione del Giudice (penale)?

Se l’OdV risultasse composto da soli professionisti esterni, naturalmente con competenze differenziate e complementari, si avrebbe ugualmente un’adeguata conoscenza dell’ente?

Personalmente ritengo che, in presenza di un‘appropriata continuità d’azione e di idonei flussi informativi attivati fra l’OdV e tutti i suoi interlocutori, quella della conoscenza dell’ente si rivela un falso problema.

Un altro aspetto estremamente importante, specialmente in un contesto nel quale la prevenzione costituisce un atout, é conoscere l’orientamento giurisprudenziale che, oltre a fornire qualche elemento di certezza in più, rappresenta un utile ed ulteriore supporto al dettato legislativo così come alla dottrina.

Qual é il mio punto di vista ?  Dimmi come sei e ti dirò cosa fare !


Fine articolo

D. Lgs. 8 giugno 2001 n° 231 e smi: Art. 6 comma 4-bis – prima parte

Nel novembre del 2011, dopo le diverse modifiche ed integrazioni intervenute dal 2001, il Decreto di stabilità (L. 12.11.2011 n° 183 – G.U. 14.11.2011) – con l’obiettivo di “Ridurre gli oneri amministrativi per imprese e cittadini” – introduce, nel D.Lgs. 8 giugno 2001 n° 231, il comma 4-bis che, all’art. 6, prevede la <<possibilità per il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza (sistema dualistico) ed il Comitato per il Controllo sulla Gestione (sistema monistico) di svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza>>.

Il dettato legislativo apre ad un’infinità di considerazioni:

• „l’art. 6 c.1 lett. b) recita: << (…..) il compito di vigilare sul funzionamento, sull’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento sia affidato ad un organismo dell’ente (Organismo di Vigilanza) dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo>>.

Il decreto fa riferimento all’ <<organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo>> il che non lascia dubbi sul fatto che l’Organismo di Vigilanza (OdV) debba intendersi come Funzione aziendale inserita in Organigramma e posta in staff ai più alti livelli gerarchici dell’impresa, come per esempio il Consiglio di Amministrazione (CdA), per poter esercitare – con l’autorità riconosciutale, l’autorevolezza che la caratterizza e l’autonomia che le viene attribuita – propri poteri di iniziativa e di controllo.

1) COLLEGIO SINDACALE (CS)

Il Collegio Sindacale é, al contrario, un Organo sociale esterno e non un Organismo dell’ente. Non si é mai visto un Collegio sindacale far parte della struttura organizzativa aziendale.
Se il CS può svolgere, come estensione delle proprie funzioni, anche quelle dell’OdV, delle due l’una:

• o l’OdV vede come propri membri i sindaci del CS ed in questa veste svolgono le funzioni di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di organizzazione curando il loro aggiornamento il che determinerebbe, nella fattispecie, una ridondanza di funzioni organizzative;
• o l’istituzione dell’organismo dell’ente viene meno ravvisando una contraddizione nella norma ovvero una sua inadempienza.

Mi chiedo: il doppio ruolo assunto dal CS può creare qualche conflitto d’interessi?

• forse per la diversa estensione e gerarchia dell’oggetto del controllo oppure
• perché il CS può rivelarsi un possibile soggetto a conoscenza dei fatti e ritrovarsi coinvolto nel rischio del verificarsi di alcuni reati 231 e, quindi, nelle condizioni di ergersi a ruolo di controllore di se stesso. Se si sta consolidando, in dottrina, la tesi per cui il Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (R.S.P.P.) non può essere membro dell’OdV in quanto “palesemente” in conflitto d’interessi perché soggetto interessato al rischio-reato ex art. 25-septies/231: <<Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro>>, non di meno, il suddetto ragionamento dovrebbe valere per gli Organi richiamati nel citato comma 4-bis essendo, con estrema ragionevolezza, suscettibili di coinvolgimento per altri rischi-reato 231 quali: Concussione e corruzione (Art. 25), Reati societari (Art. 25-ter), Abuso di mercato (Art. 25-sexies); per fare alcuni esempi.
E ancora: come troverebbe applicazione il Sistema Disciplinare a carico dei Sindaci quando questi avocano a sé anche le funzioni dell’OdV?

Quanto sopra, già mette in discussione due delle quattro caratteristiche che le Linee Guida di alcune associazioni di categoria attribuiscono all’OdV, quelle dell’autonomia e dell’indipendenza.

Relativamente alla professionalità – considerando la consueta caratterizzazione professionale dei Sindaci (almeno un Revisore e gli altri iscritti all’Albo degli Avvocati, dei Dottori commercialisti ed Esperti contabili o dei Consulenti del lavoro) – devo pensare che essi siano anche depositari delle conoscenze di materie a loro usualmente estranee o abbiano la necessità di avvalersi di altre tipologie di professionisti (per esempio con riguardo alla Sicurezza sul lavoro) a complemento delle proprie competenze. Una professionalità, pertanto, che in assenza di presupposti dovrebbe essere colmata.

Con riferimento alla quarta ed ultima caratteristica, la continuità d’azione, l’aspettativa é quella di veder prevalere l’applicazione del comma 1 ex art. 2403-bis c.c.: <<Poteri del collegio sindacale: i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti d’ispezione e di controllo>> sull’art. 2404 c.c., c. 1: <<Riunioni e deliberazioni del collegio: il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni>> in quanto la, generalmente consueta, periodicità trimestrale appare piuttosto riduttiva, se non del tutto insufficiente, di per se stessa ma soprattutto in relazione alla mole di lavoro che il CS si ritroverebbe all’ordine del giorno.

Un aspetto piuttosto importante, invero, é l’opportunità, all’interno dell’OdV, di un background che si avvicini di più a determinate tecniche di controllo del tipo di quelle che fanno riferimento ai Sistemi di Controllo Interno [per es.: il Committee of Sponsoring of the Tradeway Commissione (CoSO Report) – l’Enterprise Risk Management (ERM), ecc.] o ai Sistemi di Gestione Aziendale (ISO 9001, 14001, OHSAS 18001, SA8000, ecc.); attività che sono proprie dell’Internal Auditor e dell’Auditor/Consulente di Sistemi di Gestione Aziendale; ciò anche per una vigilanza sull’idoneità della struttura del Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) ai fini della sua efficace attuazione.

Qualora, infine, in osservanza all’art.2477 c.c., il CS sia sostituito da un unico Sindaco revisore, come si può pensare che una sola persona, per quanto competente, possa essere onnisciente? E’ ragionevole, in siffatta ipotesi, il ricorso a consulenti esterni.
E in caso di risposta positiva, a quale costo?

Tutto ciò premesso, dove stanno i minori oneri amministrativi per le imprese di cui al Decreto di stabilità?
L’imprenditore può forse pensare che non gli giungano richieste di aumenti di compensi a seguito dello <<svolgimento delle ulteriori funzioni dell’Organismo di Vigilanza?>>

 

Fine prima parte