“Persone autorizzate” e “Soggetti designati” nella protezione dei dati personali.

L’introduzione, nel novellato D. Lgs. 196/03, dell’art. 2-quaterdecies: Attribuzione di funzioni e compiti a soggetti designati integra il disposto di cui all’art. 29 del GDPR.
Dalla comparazione fra il Reg. UE 679/2016 ed il nuovo Codice Privacy si riscontrano, però, delle differenze che suggeriscono qualche chiarimento.

Art. 29/679: Trattamento sotto l’autorità del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento:
Il responsabile del trattamento, o chiunque agisca sotto la sua autorità o sotto quella del titolare del trattamento, che abbia accesso a dati personali non può trattare tali dati se non è istruito in tal senso dal titolare del trattamento, salvo che lo richieda il diritto dell’Unione o degli Stati membri.

Art. 2-quaterdecies/196: Attribuzione di funzioni e compiti a soggetti designati
Il titolare o il responsabile del trattamento possono prevedere, sotto la propria responsabilità e nell’ambito del proprio assetto organizzativo, che specifici compiti e funzioni connessi al trattamento di dati personali siano attribuiti a persone fisiche, espressamente designate, che operano sotto la loro autorità.
Il titolare o il responsabile del trattamento individuano le modalità più opportune per autorizzare al trattamento dei dati personali le persone che operano sotto la propria autorità diretta.

 Dal combinato disposto dei suddetti articoli emerge che:

  • all’art. 29 prevale l’elemento fondante delle istruzioni che devono essere fornite per poter trattare dati personali soprassedendo ad aspetti altrettanto fondamentali;
  • “chiunque” può essere, indifferentemente, una persona fisica o una persona giuridica quindi anche un soggetto diverso dal dipendente purché svolga le attività di trattamento sotto l’autorità del Titolare/Responsabile;
  • al contrario, nell’art. 2-quaterdecies, si parla specificatamente di persone fisiche;
  • il richiamo all’assetto organizzativo può riferirsi al coinvolgimento non solo di figure interne ma anche esterne all’insegna dell’adozione delle misure tecniche e organizzative adeguate per garantire un livello di sicurezza adeguato al rischio; ciò coerentemente alla previsione dell’art. 29;
  • l’espressa designazione delle persone fisiche lascia ben intendere l’opportunità di una nomina scritta dei soggetti designati;
  • è data enfasi all’autorità del Titolare/Responsabile sotto la quale le persone autorizzate agiscono e i soggetti designati operano.

Il mio suggerimento è quindi quello di:

  • identificare i soggetti, interni ed esterni, che vengono autorizzati a trattare dati personali in virtù dei trattamenti a loro affidati;
  • identificare, per i soggetti interni, l’unità funzionale di appartenenza;
  • procedere ad una loro designazione scritta specificando i confini delle attività di trattamento autorizzate/affidate;
  • adottare misure di limitazione e contenimento dei margini di manovra dei suddetti soggetti;
  • fornire istruzioni puntuali e adhocratiche valutando differenti livelli di responsabilizzazione;
  • assicurarsi che tali istruzioni siano debitamente documentate.

Identificati i soggetti, occorre attivarsi con i dovuti crismi per la loro più appropriata definizione e organizzazione.

In questo senso, per esempio, il Contitolare, il Rappresentante ed il Responsabile del trattamento dei dati personali sono persone autorizzate, persone fisiche o giuridiche rientrando nell’accezione “chiunque” dell’art. 29. La loro disciplina, però, è specifica e riconducibile, rispettivamente, agli artt. 26, 27 e 28. Sono persone che possono, secondo esigenza, trovarsi inseriti o meno nell’organigramma aziendale.

Qualche esempio?

  • L’Organismo di Vigilanza è un Responsabile del trattamento (RTDP) a cui il Titolare ricorre dovendo effettuare per suo conto specifici trattamenti.
    Il Titolare è chiamato obbligatoriamente, per legge, a ricorrere all’OdV per lo svolgimento di trattamenti specifici, in adempimento al D. Lgs. 231/01.
    Trattamenti per i quali il Titolare determina finalità e mezzi pur rimanendo, in capo all’OdV, gli autonomi poteri di iniziativa e controllo, di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e del loro aggiornamento.
    È un Responsabile interno perché trattasi di un organismo dell’ente.
  • Il Collegio sindacale è, allo stesso modo, un Responsabile al quale il Titolare ricorre, anche in questo caso, per obbligo di legge. È però esterno, fuori dall’assetto organizzativo.
  • Lo studio di consulenza del lavoro è Responsabile esterno perché a lui ricorre il Titolare per il trattamento la gestione delle paghe dei propri dipendenti. Il Titolare, volendo, potrebbe gestire in proprio tali trattamenti ma preferisce concentrarsi sul proprio core business e ricorrere all’outsourcing.
  • il DPO, è persona autorizzata rivelandosi, secondo i chiarimenti del Garante, sia persona fisica sia persona giuridica. Il suo ruolo è però specificatamente disciplinato dagli artt. 37 a 39.

Focalizzando l’attenzione sulle singole funzioni del Titolare (Azienda, Studio professionale, Associazione, Ente, ecc.) lo sguardo è sicuramente rivolto alle persone fisiche, agli individui che, in virtù dei compiti svolti, sono riconducibili ai soggetti designati.

Vi si riscontrano le seguenti figure:

  • il Privacy manager, che chiamato ad adeguare l’organizzazione ai requisiti della normativa sulla protezione dei dati personali, è soggetto designato in staff al Direttore generale;
  • l’amministratore di sistema, che amministra i componenti del sistema ICT per soddisfare i requisiti del servizio, è soggetto designato;
  • il Direttore del personale, così come i suoi collaboratori che trattano dati personali, è soggetto designato
  • e così via.

Per quanto sopra risulta evidente, quindi, l’importanza di porre la dovuta attenzione nell’individuazione di tutti i soggetti, dentro e fuori l’Organizzazione (Titolare), in qualità di persone autorizzate ovvero di soggetti designati, e dare così evidenza delle modalità organizzative nella distribuzione di ruoli e responsabilità all’insegna del principio generale e fondante di ACCOUNTABILITY soddisfacendo una delle principali azioni da intraprendere qual è la progettazione dell’organigramma per la data protection.

Marcello Colaianni
Certified DPO e DP Auditor UNI 11697

Certified DP Auditor ISDP 10003:2018 Scheme
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor

Il DPO è un AUDITOR!

L’art. 39 ci ricorda quali sono i compiti primari del DPO.

Fra questi, quello dell’Auditor, ovvero il compito di sorvegliare l’osservanza del regolamento, di altre disposizioni dell’Unione o degli Stati membri relative alla protezione dei dati nonché delle politiche del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento in materia di protezione dei dati personali, compresi l’attribuzione delle responsabilità, la sensibilizzazione e la formazione del personale che partecipa ai trattamenti e alle connesse attività di controllo è sicuramente l’attività che in maggior misura impegna il DPO.

Egli esamina il trattamento di dati personali, valutando il rispetto di leggi e regolamenti applicabili e approva le misure necessarie a eliminare eventuali non-conformità rilevate, mantenendo una posizione indipendente da chi svolge attività manageriali e operative.

Per quanto sopra si evince che la conoscenza della normativa e la capacità di darle la più appropriata interpretazione nella sua applicazione in seno a ciascun Titolare/Responsabile è una prerogativa … che da sola, però, si rivela incompleta.

Essere un auditor significa avere, prima di tutto, specifiche competenze circa le modalità di conduzione degli audit.

Considerato il riferimento ai meccanismi di certificazione ex articoli 42 e 43 del GDPR, il ricorso a norme ISO internazionalmente validate, come la UNI EN ISO 19011 o la UNI EN ISO 17021-1 o la UNI ISO 31000, è logico, conseguenziale ed oltremodo coerente alla citata norma EN-ISO/IEC 17065/2012 a cui devono fare obbligatoriamente riferimento gli organismi di certificazione.

Nella fattispecie lo schema ISDP10003:2018, accreditato ACCREDIA e nominativamente richiamato in alcuni bandi di gara, fornisce chiare indicazioni proprio in merito a politiche del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento in materia di protezione dei dati personali, compresi l’attribuzione delle responsabilità, la sensibilizzazione e la formazione del personale che partecipa ai trattamenti e alle connesse attività di controllo …
… Attività di controllo per le quali l’Auditor può avvalersi di specialisti, ovvero dei cosiddetti esperti tecnici in ambito informatico, tecnologico, giuridico o organizzativo nella conduzione degli audit.

Il ricorso alle ulteriori professionalità cui può accedere il DPO, come previsto all’art. 38, va tuttavia circoscritto.
È poco professionale che il DPO si avvali di terzi soggetti quando interloquisce direttamente con il Titolare nell’esplicitazione dei punti della norma; è utile che ne sia adeguatamente e personalmente edotto.
Parimenti dicasi in ipotesi di delega delle attività di formazione e consulenza.
E ancora, laddove venga consultato nella Valutazione dei rischi o d’impatto, ricorrere ad altri ne sminuisce sia la figura sia il ruolo.

Ne consegue che il DPO debba essere personalmente autosufficiente almeno con riferimento alla normativa relativa alla protezione dei dati e agli aspetti di risk management su cui si basa la Valutazione dei rischi così come quella d’Impatto.
Attendersi questo quale requisito implicito dal Titolare del trattamento è assolutamente ragionevole.

È vero, il DPO non è un tuttologo né può esserlo ed allora trova giustificazione, per esempio, il ricorso agli esperti di cyber security.

Quello che è certo, dato anche il suo posizionamento in organigramma, sono le relazioni che pone quotidianamente in essere con le altre funzioni aziendali, oltre che con gli interessati e l’autorità di controllo.
Il suo contributo, fra l’altro, nell’assegnazione o verifica delle responsabilità e competenze al personale gli attribuiscono capacità di osservazione, sensibilità e discernimento.

Si comprende allora l’importanza di quelle abilità volte ad esaltarne gli effetti.
Abilità come la capacità di lavorare in gruppo, di analisi e di sintesi nonché l’assunzione di comportamenti idonei come l’essere di mentalità aperta e flessibile, diplomatici ed insieme tenaci e perseveranti, collaborativi ed in grado di agire con fermezza, sicuri di sé e aperti al miglioramento.

Marcello Colaianni
Certified DPO UNI11697
Valutatore Privacy certificato UNI11697
Certified DP Auditor ISDP10003:2018 scheme

DATA PROTECTION e INFORMATION SECURITY: binomio indissolubile per il payroll management

La relazione fra i due contesti, e le norme che li disciplinano, assume connotazioni differenti a seconda dell’oggetto sociale dell’organizzazione.

Sicuramente, i settori merceologici più coinvolti nella gestione combinata di sicurezza delle informazioni e protezione dei dati sono quelli propri delle aziende ICT (società di HW, SW, Telecommunications, Hosting, Web provider, ecc.), del settore sanitario e della salute e quello finanziario.

Ciò premesso, tuttavia, un ambiente estremamente critico e significativo è quello relativo ai processi di gestione delle paghe. Dal punto di vista della protezione dei dati, fra l’altro, per il trattamento di dati particolari  e, all’occorrenza, di quelli penali. Per quanto alla sicurezza delle informazioni anche per l’evidente ed imponente  utilizzo dei sistemi informativi.

In questo contesto, non deve ingannare il fatto che la data protection sia disciplinata da norme di legge mentre la information security da norme di sistema. Entrambi, infatti, mantengono estremamente elevato il loro valore strategico e sostanziale specialmente in siffatti settori merceologici.

È fondamentale che le organizzazioni che affidano in outsourcing i suddetti servizi prestino la dovuta attenzione affinché non si verifichino violazioni di sorta anche per un incauto trattamento da parte delle società appaltatrici.

Cosa fare, allora, in sede di qualificazione/riqualificazione dei propri fornitori?
Le azioni utili da intraprendere si sviluppano secondo due direttrici.

La prima consiste nell’acquisire evidenze oggettive volte a dimostrare l’adeguamento alla normativa  di riferimento:

  • Relativamente agli aspetti della Data Protection si ricorda l’esistenza di due schemi pro GDPR riconducibili al DPMS 44001 ed all’ISDP 10003;
  • Per quanto alla sicurezza delle informazioni suggerisco, nel caso di specie, la certificazione secondo la norma UNI CEI EN ISO/IEC 27001 e, eventualmente, alla UNI EN ISO 22301:2014: “Sicurezza della società – Sistemi di gestione della continuità operativa – Requisiti”, con evidenza dell’adeguamento, anche attraverso richiesta dello statement of applicability, ad una o più delle seguenti norme:
    ISO/IEC 20000-1 riguardante i requisiti per un sistema di gestione del servizio;
    ISO/IEC 27010 per la gestione della sicurezza delle informazioni per le comunicazioni intersettoriali e interorganizzative
    ISO/IEC 27018 per la protezione delle informazioni di identificazione personale (PII) in cloud pubblici che agiscono come processori PII;

La seconda direttrice contempla, in aggiunta, la pianificazione di audit di 2a parte; ovvero ispezioni presso il fornitore per verificare, in loco, l’adeguatezza dei processi aziendali attraverso auditor propri o esterni.

A dimostrare le interrelazioni che si pongono fra sicurezza delle informazioni e protezione dei dati e la particolare attenzione richiesta per tali processi è, inoltre, il requisito che la norma UNI CEI EN ISO/IEC 27001 prevede all’obiettivo A.18.1.4, dell’allegato A, che dispone: <<Si devono assicurare la privacy e la protezione dei dati personali,  come richiesto dalla legislazione e dai regolamenti pertinenti, per quanto applicabile>>.

Il requisito  in discorso è inserito in una norma di sistema ma fa riferimento ad una norma di legge, in particolare al combinato disposto di cui al Regolamento UE 679/2016 ed al novellato D. Lgs. 196/03. Il rispetto della normativa sulla data protection è, quindi, un aspetto che va puntualmente controllato e sottoposto al processo di valutazione dei rischi ex ISO 27001. Il livello di rischio determinatosi, suggerirà l’opportunità di:

  • integrare il sistema per le parti mancanti ed applicabili all’organizzazione;
  • continuare o interrompere la conduzione dell’audit di 3a parte. Ciò a discrezione del gruppo di audit, ovvero dell’Organismo di certificazione;
  • qualificare, riqualificare o revocare la qualificazione, in ipotesi di audit di 2a parte, a cura del cliente.

Le suddette considerazioni, infine, lasciano ben immaginare quanto un’appropriata strutturazione di competenze, ruoli e responsabilità sia essenziale, anzi, determinante.
Il DPO, in questa sede, è la figura ideale anche per coniugare e monitorare sull’applicazione delle due normative, e quanto ad esse correlate, all’insegna di un organizzato ed integrato modello di riferimento nonché dei comuni principi di:

  • Liceità, Correttezza e Trasparenza;
  • Riservatezza, Integrità, Disponibilità;
  • Esattezza e Responsabilizzazione.

Marcello Colaianni
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor
Privacy Consultant, DP Auditor e DPO UNI11697 Certified
UNI CEI EN ISO/IEC 27001 Qualified Auditor                    

Culpa in eligendo, culpa in vigilando e principio di effettività nelle relazioni fra TTDP e RTDP

Nelle relazioni fra Titolare del trattamento e Responsabile del trattamento, al di là del dettato normativo, sono state espresse tante, a volte troppe, interpretazioni del tipo:

  • il Titolare del trattamento deve o può (?) nominare il Responsabile del trattamento ….;
  • il Responsabile del trattamento comunica al Titolare l’assunzione di incarico in forza di …;
  • il Titolare ed il Responsabile sottoscrivono un contratto negoziando sui suoi contenuti … .

Sono tutte considerazioni legittime che, però, determinano comportamenti differenziati e, non sempre, allineati ai requisiti del GDPR.
Ragioniamo, insieme, con il Regolamento alla mano riportando innanzitutto le definizioni che seguono:

  • «titolare del trattamento»: la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali (…);
  • «responsabile del trattamento»: la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento.

Si evince, fin da subito, come sia il Titolare del trattamento a fare il primo passo nei confronti del Responsabile, e non viceversa perché è quest’ultimo che, in virtù di un mandato o contratto di servizi sottoscritto con il Titolare, tratta dati personali a questi riconducibili. E proprio in funzione del contratto di servizi, o del mandato, che i dati personali riconducibili al Titolare saranno più o meno ampi con riferimento alla categoria di dati trattati (dati personali, particolari, giudiziari penali) piuttosto che ai mezzi di trattamento o altro ancora.

Questa è ancora la fase in cui è “semplicemente” stabilito il rapporto professionale fra le parti. Quindi lo studio dell’Avvocato, del Consulente del lavoro o della Società di consulenza in materia di privacy, per fare solo pochi esempi, in virtù del suddetto mandato o contratto, si pongono come Responsabili del trattamento nei confronti del loro assistito ovvero del loro cliente.

Il Reg. UE 679/2016, al primo paragrafo dell’art. 28, recita: “Qualora un trattamento debba essere effettuato per conto del titolare del trattamento, quest’ultimo ricorre unicamente a responsabili del trattamento che presentino garanzie sufficienti per mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate in modo tale che il trattamento soddisfi i requisiti del presente regolamento e garantisca la tutela dei diritti dell’interessato”.

È indubbio che nel farsi rappresentare dall’avvocato, nelle sedi giudiziarie, o nel ricorrere al consulente del lavoro per la gestione paghe dei propri dipendenti o alla società di consulenza per adeguarsi alla normativa sulla privacy si sta facendo riferimento ad un trattamento di dati personali che deve essere effettuato per conto del titolare del trattamento.

A questo punto, se il servizio è garantito dalla firma del contratto sottoscritto fra cliente e fornitore, occorre far sì che anche il rapporto fra Titolare (ovvero il Cliente) e Responsabile (cioè il Fornitore), ai fini privacy, sia ugualmente garantito.

Come? Semplice: il Titolare nomina il proprio Fornitore come Responsabile del trattamento.
In che modo? Con un contratto o altro atto giuridico!

Ed ecco il semaforo rosso! Come fa il Titolare a ricorrere ovvero nominare quell’avvocato, quel consulente o quella società se non sa nemmeno se presentano garanzie sufficienti per mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate in modo tale che il trattamento soddisfi i requisiti del presente regolamento e garantisca la tutela dei diritti dell’interessato?

I suddetti soggetti, già per loro conto in quanto Titolari dei propri dati personali, devono adempiere al regolamento. Quindi, già di per sé sono tenuti al rispetto del GDPR. L’assunzione del ruolo di RTDP conseguente alle relazioni con il Titolare non costituisce una fattispecie diversa se non quella dettata dalla contestualizzazione dei rapporti nello svolgimento della propria attività. Infatti l’Avvocato, il Consulente e la Società, nei confronti dei loro fornitori, si pongono a loro volta come titolari.
Titolari e Responsabili sono entrambi terzi alternandosi di volta in volta a seconda dello specifico contesto. Ce lo ricorda l’art. 4, che al punto 10) del primo paragrafo, definisce <<terzo>>: la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che non sia l’interessato, il titolare del trattamento, il responsabile del trattamento e le persone autorizzate al trattamento dei dati personali sotto l’autorità diretta del titolare o del responsabile.

A dispetto di tutto ciò, la nomina a RTDP (esterno) non viene sottoscritta; chissà per quale motivo (??).

Il Titolare a questo punto può assumere due comportamenti: sostituire il professionista o soprassedere perché prevalgono le competenze specifiche. Ma ahimè, la mancata sottoscrizione del contratto, di nomina del RTDP, determina una sanzione amministrativa pecuniaria.

Infatti, l’art. 83/679/2016 dispone che (…) la violazione delle disposizioni seguenti è soggetta a sanzioni amministrative pecuniarie fino a 10 000 000 EUR, o per le imprese, fino al 2% del fatturato mondiale totale annuo dell’esercizio precedente, se superiore nei casi di: a) gli obblighi del titolare del trattamento e del responsabile del trattamento a norma degli articoli 8, 11, da 25 a 39, 42 e 43.
Come si può notare, l’art. 28 ci sta; è specificatamente considerato.

Un altro aspetto per cui la nomina del RTDP è oltremodo doverosa e opportuna è quello esplicitato all’art. 82/679/2016 in materia di Diritto al risarcimento e responsabilità e, più precisamene, in materia di responsabilità solidale.

Al Titolare, quindi, può essere obiettato il fatto che il soprassedere alla sottoscrizione del contratto di nomina del RTDP è contrario ai suoi obblighi di messa in atto delle misure tecniche e organizzative adeguate per garantire, ed essere in grado di dimostrare, che il trattamento è effettuato conformemente al presente regolamento con un rischio, appunto, di sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10 000 000 EUR, o per le imprese, fino al 2 % del fatturato mondiale totale annuo dell’esercizio precedente, se superiore per inosservanza del combinato disposto ex artt. 24, 28 e 83 del GDPR.

Per quanto sopra, oggettivamente, al Titolare non può essere attribuita una culpa in eligendo laddove i RTDP nominati dovessero disattendere i requisiti di idoneità e adeguatezza. Abbiamo detto perché obbligati al rispetto del Regolamento, fin dall’origine, in qualità di TTDP.

Altro è invece se parliamo di culpa in vigilando. Fra le istruzioni che il Titolare impartisce al RTDP, infatti, è obbligatoria anche quella che prevede di poter svolgere, direttamente e/o indirettamente, attività di revisione e ispezione. Facoltà del tutto legittima anche se estesa a tutta la filiera dei soggetti che, direttamente o meno, trattano dati personali riconducibili al Titolare … fino al gestore del cloud.

Per chi, infine, ritiene che la nomina del RTDP è, persino, irregolare dichiarando il prevalere del cosiddetto principio di effettività per cui il RTDP è tale di fatto e non deve ricevere nessun incarico formale, per la semplice esistenza di un contratto di fornitura (quando esiste) o del rapporto di compravendita fra le parti, mi permetto di dissentire fortemente perché siffatto principio:

  • deve essere esplicitamente richiamato nella specifica normativa di riferimento;
  • non rientra nel novero dei Principi applicabili al trattamento di dati personali ex art. 5;
  • è palesemente in contrasto al disposto ex art. 28.

Nulla quindi che possa essere paragonato al principio di effettività richiamato, per quanto di propria competenza, nella legislazione speciale di cui al:

  • D. Lgs. 81/08 e smi che – all’art. 299/81/08 e smi “Esercizio di fatto di poteri direttivi” – recita: <<Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti e
  • D. Lgs. 231/01 e smi che – al comma 1, lett. a) dell’art. 5 “Responsabilità dell´ente” – dispone: <<L´ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell´ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso.

Marcello Colaianni
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor
Privacy Consultant & DP Auditor Certified

 

 

GDPR e WHISTLEBLOWING

Il Whistleblowing, ovvero la disciplina della segnalazione da parte del dipendente, trova il suo definitivo riconoscimento con l’entrata in vigore della L. 30 novembre 2017, n. 179 Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.

In ambito pubblico, il suddetto istituto era già noto grazie al D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 dove l’art. 8 recita: Il dipendente (…) fermo restando l’obbligo di  denuncia all’autorità giudiziaria, segnala al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di  illecito  nell’amministrazione  di  cui  sia venuto a conoscenza”.

In ambito privato la sua applicazione viene specificatamente circoscritta al D. Lgs. 231/01 con l’inserimento degli articoli 2-bis, 2-ter e 2-quater. La determinazione del perimetro del whistleblowing in seno alla Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica lascia ben intendere, in realtà, il notevole livello di estensione della validità di questo istituto.

Ai nostri fini, l’argomento coinvolge sicuramente la materia della “Privacy” giacché l’art. 24-bis del D. Lgs. 231/01 contempla i Delitti informatici e trattamento illecito di dati e più precisamente i reati di:

  • Falsità in un documento informatico pubblico o avente valore probatorio (art. 491-bis c.p.);
  • Accesso abusivo ad un sistema informatico e telematico (art. 615-ter c.p.);
  • Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici e telematici (art. 615-quater);
  • Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (art. 615-quinquies c.p.);
  • Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quater c.p.);
  • Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quinquies c.p.);

a cui si aggiungono quelli di cui alla Parte III^ Tutela dell’interessato e sanzioni, Titolo III Sanzioni, Capo II Illeciti penali che, alla luce dello Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2016/679, sono:

  • Trattamento illecito di dati;
  • Falsità nelle dichiarazioni al Garante;
  • Altre fattispecie e
  • Pene accessorie

Per quanto sopra, si può quindi affermare che il D. Lgs. 231/01 si pone come elemento di congiunzione fra la Privacy, nei termini considerati, ed il whistleblowing. E questo vale per tutti coloro che, a vario titolo, vi si adeguano.

A questo punto la domanda sorge spontanea: I soggetti estranei all’obbligo di osservanza del D. Lgs. 231/01 sono comunque tenuti, ai fini della normativa vigente in materia di Data Protection, a prendere in debita considerazione tale istituto e, quindi, anche la predisposizione di idonee procedure di segnalazione?

Evidentemente no! Manca infatti la base giuridica che imponga un siffatto comportamento.

In termini volontaristici, naturalmente, è tutta un’altra cosa!

Sebbene, in questo caso, l’obiettivo sia quello di tutelare direttamente l’Interessato nel trattamento dei suoi dati personali gli effetti che ne derivano sono comunque utili al Titolare, ovvero al Responsabile del trattamento.

L’adozione volontaria di procedure di segnalazione contro il rischio di commissione di reati o irregolarità in materia di Privacy sono del tutto coerenti con il dettato di cui al Reg. UE 679/2016 nonché di quello che rimane del D. Lgs. 196 e di quello che verrà:

  1. perché il trattamento illecito dei dati è contrario al primo dei principi del GDPR;
  2. perché l’adozione di procedure di whistleblowing rientra sicuramente fra le misure tecniche e organizzative che il titolare deve adottare;
  3. perché tali comportamenti precauzionali possono concorrere a calmierare l’importo della sanzione pecuniaria;

e ancora:

  1. perché evita l’incorrere del rischio reclusione;
  2. perché estremamente pertinente nell’ipotesi di implementazione di un sistema di gestione della protezione dei dati personali;
  3. perché valido strumento contro il rischio reputazionale.

Non solo. Laddove il Titolare lungimirante intenda tener conto del whistleblowing un utile e valido  riferimento su come comportarsi è adeguarsi alle indicazioni del decreto 231 ovvero  degli articoli:

<<2-bis che prevede:

  1. uno o piu’ canali che consentano ai soggetti indicati nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto (231) e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attivita’ di gestione della segnalazione;
  2. almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;
  3. il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione
  4. nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.

2-ter che dispone: 

L’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis puo’ essere denunciata all’Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale indicata dal medesimo.

2-quater per cui è stabilito che:

Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante. È onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa>>.

Ad assicurarsi circa il rispetto delle regole, se in ambito 231 spetta all’OdV, in questa sede spetta sicuramente al DPO nell’alveo dei suoi compiti istituzionali. In mancanza, è oltremodo opportuno il ricorso a un DP Auditor.

Marcello Colaianni
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor
Privacy Consultant & DP Auditor Certified

 

Norme di legge e norme di sistema: Requisiti complementari e differenti.

Con il presente articolo mi associo al pensiero di un autorevole e riconosciuto Organismo di Certificazione italiano.

Spesso, anche dal confronto con miei rispettosissimi colleghi, mi trovo a dibattere sulla necessità di fare i dovuti distinguo fra le prescrizioni di cui alla legislazione e quelle formulate all’interno delle norme di  sistema.
Ecco che cosa intendo.

Nel testo del D. Lgs. 8 giugno 2001 n.  231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300” è incluso il riferimento alla corruzione richiamata all’art. 25: Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione. Sappiamo trattarsi di uno degli innumerevoli reati a fronte del quale gli Enti devono implementare un modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa; il cosiddetto M.O.G.

La dimostrazione di una sua adozione ed efficace attuazione è espressa nella registrazione ed osservanza di aspetti riguardanti:

  • La mappatura delle aree/funzioni/attività aziendali a rischio reato;
  • L’analisi puntuale degli specifici fattori di pericolo e loro analisi per la determinazione del rischio e suo trattamento;
  • La valutazione, costruzione ed adeguamento del sistema di controllo preventivo con l’individuazione ed analisi dei singoli componenti: Codice etico (e sistema disciplinare) con riferimento ai reati considerati, Sistema organizzativo, Procedure manuali ed informatiche, Poteri autorizzativi e di firma, Sistema di controllo di gestione, Formazione e addestramento, Comunicazione e coinvolgimento, Gestione operativa, Sistema di monitoraggio della sicurezza;
  • L’identificazione e nomina di un appropriato Organismo di Vigilanza (OdV) tenendo conto della sua composizione, dei compiti, dei requisiti e poteri e loro distribuzione fra i singoli membri, le relazioni fra l’OdV e le altri funzioni aziendali, i flussi di informazione nonché i profili penali e della responsabilità.

Quanto sopra, tuttavia, è cosa del tutto differente rispetto a ciò che prevede la UNI ISO 37001: Sistemi di gestione per la prevenzione della corruzione – Requisiti e guida all’utilizzo.

Questa, a solo titolo esemplificativo, identifica specifiche figure professionali quali il Responsabile della prevenzione della corruzione, riconosce l’Organo direttivo e l’Alta direzione che si sovrappongono alle funzioni già esistenti all’interno dell’Organizzazione con propri ruoli, responsabilità ed un coinvolgimento tale per cui si può oggettivamente affermare: “Non poteva non sapere”.

Qui, la valutazione dei rischi di corruzione si estende concretamente ai cosiddetti “soci in affari” e ad essa, laddove emergessero rischi medi o elevati, segue una due diligence. Occorre cioè avviare un’ulteriore verifica della natura ed entità del rischio di corruzione e aiutare le organizzazioni  ad assumere decisioni in relazione a transazioni, progetti, attività, soci in affari e personale specifici.

Cosa c’è in comune? La valutazione dei rischi, la consapevolezza e la formazione a tutti i livelli e funzioni dell’organizzazione, la comunicazione e le informazioni documentate … il tutto, però, debitamente contestualizzato.

Parimenti dicasi per la PRIVACY!

Al pari della Corruzione, il D. Lgs. 231, all’art 24-bis, tratta dei Delitti informatici e trattamento illecito di dati.

L’evidenza delle azioni intraprese volte ad evitare l’incorrere in siffatti rischi e, quindi, a dimostrare il loro regolare monitoraggio non può assolutamente essere equiparato ai comportamenti da assumere in ossequio al Regolamento UE 679/2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati.

Certo! È indubbio che vi siano correlazioni fra i suddetti reati e l’adeguamento al GDPR (General Data Protection Regulation). Si tratta, però, di aspetti fra loro complementari e del tutto insufficienti a dimostrare autonomamente la reciproca osservanza senza l’attuazione di specifici adempimenti.

L’adeguamento al Regolamento, che subentra al D. Lgs. 196/03 e smi (Codice in materia di protezione dei dati personali) in fieri di essere revisionato in adeguamento allo stesso GDPR, già di per sé, impone un approccio sistemico nell’adempimento dei suoi requisiti. Un approccio, cioè, simile al passaggio fra il D. Lgs. 626/94 ed il D. Lgs. 81/08 in materia di Sicurezza sul lavoro – rafforzato poi dal riferimento al relativo sistema di gestione di cui all’art. 30 – dove non è sufficiente l’adempimento puntuale, per esempio, dell’informativa e della richiesta del consenso o della designazione del Responsabile della protezione dei dati.

Si richiede, innanzitutto, un cambiamento di cultura, l’individuazione di nuove figure aziendali che, grazie alla propria esperienza ed alle risorse disponibili, possano dare il loro valido contributo all’Organizzazione. Serve, senza ricorrere al tuttologo di turno, un approccio trasversale che consenta di rilevare la ricaduta del trattamento dei dati personali degli interessati con riferimento a tutte le attività di trattamento del Titolare focalizzandosi, fin dalla progettazione e per impostazione predefinita, sia sui dati logici sia, e prima ancora, su quelli organizzativi e fisici.

Un’utopia? NO! Tanto più considerando che gli Stati membri, le autorità di controllo, il comitato e la Commissione incoraggiano, in particolare a livello di Unione, l’istituzione di meccanismi di certificazione della protezione dei dati (…)  allo scopo di dimostrare la conformità al presente regolamento dei trattamenti effettuati dai titolari del trattamento e dai responsabili del trattamento.

Meccanismi di certificazione che, se propriamente implementati, possono calmierare l’entità di eventuali sanzioni amministrative.

Nel nostro Paese, ci sono schemi (leggi meccanismi) proprietari di certificazione che, validati da Organismi lungimiranti, sebbene fuori accreditamento hanno l’indiscusso merito di aiutare le organizzazioni nell’applicazione del Regolamento stesso.

Cosa fare, quindi?

  1. Definire il focus, l’obiettivo: Capire cosa si vuole fare e focalizzarsi su quello;
  2. Individuare e valutare le diverse possibilità per raggiungere l’obiettivo;
  3. Pianificare le azioni da intraprendere, come organizzarsi e convergere, all’interno e/o ricorrendo a professionalità esterne, expertises differenti per il comune obiettivo;

e ancora

  1. Analizzare e far fronte agli eventuali ostacoli che vi si frappongono;
  2. Assicurarsi di essere, tutti, sulla stessa lunghezza d’onda … e
  3. PARTIRE!

Marcello Colaianni
Compliance & Management Systems Consultant/Auditor

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Il GDPR e i meccanismi di certificazione

In Italia, esistono Standard proprietari conformi al GDPR ma, a onor del vero, un unico meccanismo di certificazione valido in tutta la UE é ancora là da essere riconosciuto come universalmente validato.

A riguardo, durante la partecipazione ad alcuni convegni sento dire quanto sia controproducente, da parte delle Organizzazioni,  l’adozione di un siffatto meccanismo.

Rimango basito!

Innanzitutto, ricordiamo tutti che “gli Stati membri, le autorità di controllo, il comitato e la Commissione incoraggiano, in particolare a livello di Unione, l’istituzione di meccanismi di certificazione della protezione dei dati” …
… e questo vorrà dire qualcosa, no?   

In secondo luogo è fondamentale sapere che, sebbene l’istituzione del meccanismo di certificazione sia facoltativa, l’adeguata implementazione e idonea applicazione di un sistema di gestione per la protezione dei dati è uno dei fattori presi in considerazione per calmierare l’entità delle sanzioni amministrative, qualora comminate.

È vero! Una volta che s’intraprende questo cammino virtuoso … non si può più tornare indietro, pena il rischio di:

  1. vedersi revocata la certificazione,
  2. vedere comunicata la revoca della certificazione all’autorità di controllo
  3. ritrovarsi ancor più vulnerabili di fronte alle eventuali ispezioni circa l’applicazione del Regolamento.

Ma mi chiedo:

  • qualunque Sistema di gestione aziendale, e quindi anche il DPMS (Data Protection Management System), non ha come mission quello di sollecitare l’organizzazione a dare sempre il meglio di sé?
  • Perché temere il peggio  se l’Organizzazione si struttura adeguatamente in modo da garantire la propria compliance a tutte le norme di legge … e di sistema?
  • Perché soffermarsi e vedere il bicchiere mezzo vuoto invece di cogliere un’opportunità per dare ancor più valore all’immagine, alla propria reputazione ed alle proprie risorse umane?

Un’altra riflessione è doverosa, in questa sede.

L’Organizzazione che voglia assumere in toto la paternità della propria compliance al GDPR può, in alternativa, ricorrere alla linea guida UNI ISO 19600:2016 – Sistemi di gestione della conformità (compliance) – Linee guida quale utile e validato riferimento ed evidenza oggettiva circa l’adeguamento al Regolamento. Certo, non si può parlare di certificazione bensì di attestazione … ed è sempre un primo passo, no?

In conclusione:

  1. ben venga qualunque evidenza volta a dimostrare l’osservanza e l’adeguatezza al GDPR;
  2. ben venga l’adozione di meccanismi di certificazione e di codici di condotta che possono calmierare l’entità di eventuali sanzioni;
  3. ben venga, più di ogni altra cosa, l’istituzione di un modello organizzativo che, oltre a dare evidenza della propria conformità ai requisiti, costituisca quel corpus di istruzioni che dettano i più appropriati comportamenti in grado di rassicurare i propri clienti ed interessati e di esaltare le proprie risorse, l’identità aziendale e chi, della tua Organizzazione, è parte attiva.

Marcello Colaianni
DPO e Privacy Consultant KHC Certified n. 2108
Data Protection Auditor KHC Certified n. 2121

I Partiti, i Sindacati ed il GDPR

I partiti e i sindacati sono chiamati ad adeguarsi al Regolamento UE 679/2016 in materia di protezione delle persone fisiche con riferimento ai dati personali ed alla loro circolazione?

Assolutamente si!
A maggior ragione considerando che per definizione questi soggetti trattano non solo i “comuni” dati personali, ma altrettante e fondamentali categorie di dati particolari ovvero sensibili, cioè quelli che “rivelano (…), le opinioni politiche, (…), o l’appartenenza sindacale (…)”.  

A cosa sono tenuti?

Naturalmente a tutte le incombenze previste per la generalità delle Organizzazioni. Quindi, le consuete Informative e Richieste di consenso, l’identificazione e nomina delle figure della privacy, la tenuta del Registro dei trattamenti e, non ultimo, la nomina del Responsabile della protezione dei dati (RPD/DPO).

A cosa vanno incontro, in ipotesi di mancata osservanza ai requisiti di legge?

Al rischio sanzioni amministrative fino a € 10 mln o 20 mln in base alla tipologia di requisiti disattesi ed ai successivi comportamenti nonché alle sanzioni penali introdotte dai singoli stati membri.

Quali sono i rischi per la protezione dei dati personali in ambito partitico o sindacale?

Sono quelli che emergono da una puntuale e constestualizzata valutazione dei rischi con riferimento ai dati personali dell’iscritto durante il rapporto con il partito/sindacato.

Vi è anche l’obbligo di predisposizione della Valutazione d’impatto?

Assolutamente si! Per gli stessi motivi per cui sono tenuti alla designazione del RPD.  

C’è qualche scappatoia per evitare di esserne assoggettati?

NO! E se il nostro legislatore intervenisse in questi termini l’Italia sarebbe per questo soggetta a sanzioni da parte della Unione europea.

Marcello Colaianni
DPO e Privacy Consultant KHC Certified n. 2108
Data Protection Auditor KHC Certified n. 2121

 

 

Il RTDP aziendale, questo sconosciuto!

Con l’entrata in vigore del GDPR nasce una corrente di pensiero secondo cui, ancora non ho capito su che base, il RTDP aziendale non s’ha più da nominare.

Forse perché l’art. 28/679/2016, con riguardo alla sua nomina fa riferimento alla stipulazione di un contratto e, quindi, a qualunque altro atto giuridico? … e che per questo motivo suona male stipulare un contratto ad hoc nei confronti di un dipendente?
[A riguardo invito alla lettura del mio articolo: Il RTDP ed il DPO quali figure interne all’Azienda in adempimento al Reg. UE 679/2016 con riguardo al trattamento dei dati personali].

C’è, sembrerebbe, la naturale propensione a pensare, per il RTDP, esclusivamente ad un professionista esterno o ad una società di consulenza esterna, rispetto al TTDP (Titolare del Trattamento dei Dati Personali).

Se però pensiamo a tutte quelle organizzazioni che, indipendentemente dal ricorso ad un consulente, decidono di strutturarsi adeguatamente, è del tutto ragionevole che al proprio interno nominino uno o più RTDP (persone fisiche).

D’altra parte occorre ricordare che l’art. 4 definisce Responsabile del Trattamento dei Dati Personali (RTDP) la persona fisica (o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo) che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento e mi viene strano credere che, diversamente, la materia della protezione dei dati personali venga gestita e monitorata direttamente dal Rappresentante legale della società (di capitali) in tutt’altre faccende affaccendato.

Nei suddetti termini, allora, si scopre che la nomina del RTDP diventa necessaria e non più facoltativa, quanto meno per alleggerire le incombenze al TTDP.
Nomina, fra l’altro, ben più versatile di quella del RPD/DPO per la quale – a parità di altri presupposti – occorre dare idonee garanzie riguardo al rischio di possibili conflitti d’interesse.

Marcello Colaianni
DPO e Privacy Consultant KHC Certified n. 2108
Data Protection Auditor KHC Certified n. 2121

 

Le Associazioni, il GDPR ed il RPD: quali relazioni?

Le Associazioni professionali e di categoria, con o senza scopo di lucro, riconosciute e non, sono soggette all’osservanza del Reg. UE 2016/679, noto anche con l’acronimo GDPR (General Data Protection Regulation),  in materia di protezione delle persone fisiche con riferimento al trattamento dei dati personali ed alla libera circolazione di questi.
Lo si evince, facilmente, dal presupposto dell’ambiente materiale e territoriale di cui, rispettivamente, agli artt. 2 e 3 del Regolamento.

C’è da chiedersi se le associazioni siano anche tenute alla nomina del Responsabile della protezione dei dati (RPD), normato agli artt. 37 a 39 della normativa de quo.
A parere del sottoscritto, la risposta è: << assolutamente si!>> Ecco perché.

Dalla lettura del § 4 art. 4, per “profilazione” s’intende qualsiasi forma di trattamento automatizzato di dati personali consistente nell’utilizzo di tali dati personali per valutare determinati aspetti personali relativi a una persona fisica, in particolare per analizzare o prevedere aspetti riguardanti il rendimento professionale, la situazione economica, la salute, le preferenze personali, gli interessi, l’affidabilità, il comportamento, l’ubicazione o gli spostamenti di detta persona fisica. Quindi:

  • la diversa categorizzazione di soci in soci onorari, sostenitori, ordinari, Senior, Junior, ecc.;
  • il monitoraggio sull’entrata di nuovi soci;
  • il pagamento della quota da parte dei soci;
  • il rinnovo dell’iscrizione da parte dei vecchi soci;
  • l’identificazione dei soci con o senza diritti di voto;
  • l’identificazione dei soci a livello regionale e nazionale;
  • l’attribuzione, ai soci, di particolari ruoli e/o compiti in ambito associativo regionale o nazionale;

… siamo sicuri che parte o tutto questo non sia riconducibile ad un’attività di profilazione?
Nemmeno con riferimento ad aspetti riguardanti le preferenze personali, gli interessi, il comportamento, l’ubicazione o gli spostamenti di detta persona fisica?

Ebbene, alla luce del disposto ex art. 37/679/2016, c. 1 lettera b) per cui

il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento designano sistematicamente un responsabile della protezione dei dati ogniqualvolta le attività principali del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento consistono in trattamenti che, per loro natura, ambito di applicazione e/o finalità, richiedono il monitoraggio regolare e sistematico degli interessati su larga scala

sembra proprio non vi siano dubbi!

Marcello Colaianni
DPO e Privacy Consultant KHC Certified n. DPO2108
Data Protection Auditor KHC Certified n. DPO2121